一、什么是“黑白合同”？
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此条通常被称为有关“黑白合同”的规定，其中，中标合同被称为“白合同”，另行签订的合同被称为“黑合同”。
最高人民法院在(2022)最高法民申262号案件中指出：“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。
二、研究“黑白合同”的现实意义
作为建工委交办的课题，存在重要现实的意义。我国建筑行业十多年来，一直处在一个快速发展的阶段，施工企业如雨后春笋般不断冒出，建筑市场逐渐形成了买方市场，竞争异常激烈。在此情况下，作为招标人的建设单位利用其优势地位，强势要求中标人签订不合理的霸王合同，中标人虽明知合同条款对自己不公平，但为了揽到工程，只得不断退让，接受招标人提出的种种不合理要求。因此在市场竞争激烈的情况下，中标人只能一边通过招投标程序与招标人签署“白合同”，一边私下与招标人签署“黑合同”，满足招标人的要求。“黑白合同”现象也由此产生。但由于相应法律法规并不完善，在缺少配套法律法规的情况下，存在施工项目偷工减料引发安全问题，实际施工人主张工程款、农民工工资引发群体事件，因此要对“黑白合同”特别是工程款的结算进行认真的研究，从而防止群体事件的发生。
三、黑白合同”如何进行认定？
1.工程范围
工程范围的变化属于对中标合同实质性内容的变更，常见的表现形式是发包人在中标之后，通过指定分包的形式来缩小承包人的施工范围。
2.建设工期
在工程设计、工程范围没有发生重大变化的情况下，发包人与承包人另行签订合同缩短或者延长工期，都属于对中标合同构成实质性的变更。
3.工程价款
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条明确列明了四种情形，以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物。除此之外，实践中出现的下浮结算款、改变计价规则，也构成对中标合同进行实质性的变更。
4.工程质量
对于超越自身施工能力的工程项目，承包人在中标后，又与发包人签订合同来降低施工质量、降低施工工艺，一般也认定为对中标合同构成了实质性的变更。
综合以上几点，一般情况下如果双方私下签订的合同变更了中标合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，应当认定属于实质性变更，构成“黑白合同”。
最高院对“黑白合同”的认定：（2022）最高法民申262号裁定书中认为：“1、中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。2、确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。”
四、“黑白合同”可能牵涉的几种类型及法律效力
1、中标前先签“黑合同”
先签“黑合同”，再走招投标程序：在招投标之前，发包人与承包人已经进行了实质性谈判，并签订了“黑合同”。随后，为了符合法律规定，双方再进行形式上的招投标程序，中标后签订“白合同”用于规避监管，即所谓的“先定后招”。
司法实践中，对于“黑合同”成立在前的情形，一般认定“黑白合同”均无效。判定“黑合同”无效的理由为属于《建设工程司法解释（一）》第一条中“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”情形。判定“白合同”无效的理由为违反了《招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条的规定，在招投标程序之前，已经签订“黑合同”，属于与投标人串通及标前实质性内容谈判的行为，中标无效，因此签订的中标合同无效。
在此情形下，如果建设工程质量合格，可以根据《建设工程司法解释（一）》第二十四条之规定，参照双方实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人，如实际履行的合同难以确定，可参照最后签订的那份合同。
2、中标时签“黑白合同”
中标合同与补充协议同时签订，在中标合同签订同时，发包人与承包人另行签订一份补充协议，该协议对中标合同的实质性内容进行了修改，形成了实际履行的“黑合同”。在实际施工过程中，双方按照补充协议（即“黑合同”）的约定履行。
如若存在中标合同的实质性内容与招投标文件不一致的情况，《建工司法解释（一）》第二十二条做出了规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”由此可知，在此种情况下，应当以招投标文件作为结算工程价款的依据。
3、中标后签“黑白合同”
中标后发包人与承包人签订实质性合同，在中标合同签订后，发包人利用自身的优势地位，要求承包人改变工程款支付方式、降低造价、垫资施工或缩短工期等条件，从而签订与中标合同实质性内容差异较大的“黑合同”。
对于“黑合同”成立在后的情形，司法实践中一般认定“黑合同”无效，中标的“白合同”有效。判定“黑合同”无效的理由为违反了《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。在此情形下，一般以“白合同”为结算依据。
4、非必须招标工程进行招标
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的“黑合同”根据《建工司法解释（一）》第二十三条的规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”由此条规定得知，对于非必须招投标的工程进行了招投标活动且中标合同有效的情况下，适用“白合同”作为结算依据，也就是说此种情况下一般受“黑白合同”规则约束。
但是因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化时，双方当事人可以另行签订建设工程施工合同，且此合同应当认定有效，并且可以以此合同作为结算依据，即此时乃是“黑白合同”规则的例外情形。
5 、未进行招投标活动或违法进行招投标活动
若建设工程项目属于强制招投标项目的范畴，但其未进行招投标活动或违法进行招投标活动导致中标合同无效，即“白合同”无效，而此时当事人双方私下签订的“黑合同”也自然无效。如(2020)最高法民终1274号案件中，最高院认为：“本案案涉项目依法应当进行招投标，但原审被告公司并未提交证据证明案涉工程进行了合法的招投标程序。原审被告公司所称的投标只是一个议标的行为和过程，不是正规合法的招投标程序。因此，案涉《建设工程施工合同》《补充协议》无效”。
此时，根据《建工司法解释（一）》第二十四条的规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”可知，应当按照实际履行的合同结算，无法确定实际履行合同的，参照最后签订的合同作为结算依据，故而可从中了解到，在签订的“黑白合同”均无效的情况下，实际履行的合同更符合当事人真实意思表示，因此更容易作为结算的依据。如(2020)最高法民终1274号案件中法院认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条：‘当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持的规定’，一审法院认定案涉工程价款应按照“可调价格”计算适当。
6、建设工程设计变更等客观情况的重大变化
需要注意的是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的司法解释一》第二十三条规定了但书条款，即发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。如果在实际履行中发生了客观情况的重大变化，比如施工范围及施工设计发生重大变更、施工材料设备及人工的价格变化超出了市场正常的涨跌幅度。这些情况是合同双方意志以外的客观情况，双方可以另行签订合同来进行调整，由此发生的变更应当认定有效，可以作为双方结算工程价款的依据。
另外，工程中标后，如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定，与对方重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。
7、损失赔偿的约定
双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更约定，其实质为损失赔偿的约定，属于合同履行工程中的正常变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑白合同”，其效力应予以认定，可作为双方结算的依据。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第65辑
五、“黑白合同”判定适用的法律
《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
《中华人民共和国招标投标法》
第十二条第三款 依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第四十九条 违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条第一款建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。